所属分类：工伤赔偿以及劳动争议　　发布时间：2012/5/18　阅读：1997

代理词

   湖南楚信律师事务所依法接受申请人曾某某的委托，指派我担任其诉被申请人广东某投资有限公司劳动争议一案的仲裁代理人，现发表如下代理意见，敬请采纳。（s邵阳律师网）

   一，被申请人应向申请人支付其违法未与申请人订立无固定期限劳动合同二倍工资：3年×12月×8000元/月=288000元。其理由如下：申请人1996年3月被被申请人招聘，连续工作16年，至2011年2月28日。有申请人提供的广州市某燃气工贸有限公司关于曾某某同志的任聘通知书、业务收回付出款项登记本、广州市职工劳动手册建立劳动关系情况表、被申请人与申请人订立的劳动合同书等证据为证。期间被申请人只是有过三次名称变更，有申请人提供的该公司工商注册登记登记资料为证。根据《劳动法》第二十条第二款“劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同的应当订立无固定期限劳动合同。”之规定，被申请人在2006年3月就应与申请人订立无固定期限劳动合同。可是被申请人没有依法与申请人订立无固定期限劳动合同，仍然按以前的订立短期固定期限劳动合同的办法与申请人订立劳动合同，并且被申请人为了规避法律，逃避对申请人应承担的劳动方面的法律义务，采取订立以几个月为期限的更短期限的劳动合同，使得申请人的劳动权益处于更加不确定和难以保护的境地。根据《劳动合同法》第十四条第二款“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限的劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；”以及《劳动合同法实施条例》第九条:“劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满十年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法实施前的工作年限。”之规定，被申请人也应该与申请人订立无固定期限的劳动合同。然而在2008年之后，被申请人仍然只与申请人订立以几个月为期限的劳动合同。由此可见，被申请人违反《劳动合同法》不与申请人订立无固定期限劳动合同事实清楚，证据确凿。根据《劳动合同法》第八十二条第二款“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，请求贵会支持申请人的上述请求。(邵阳律师网)

   二， 被申请人应向申请人支付违法解除劳动关系经济赔偿金8000元/月×24月=192000元。其理由如下：1，如前一点所述，被申请人应当与申请人订立无固定期限的劳动合同。根据《劳动合同法》第十四条之规定：无固定期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。被申请人在没有出现法定终止劳动合同的情况下，单方面抛出所谓“终止劳动合同协议书”是违反《劳动合同法》且侵害申请人劳动权益的行为。2，该协议书第四条：“甲乙双方的劳动关系终止后，从此互不追究对方的劳动关系法律责任，包括但不限于双方不得向劳动行政部门、劳动争议仲裁调解部门、人民法院、社会保险管理机关等有关机构提起关于劳动关系、社会保险（含养老、医疗、失业、生育、工伤等）、劳动合同等的投诉及请求；”这样明显的排除申请人权利，规避被申请人责任的霸王条款正好说明该协议不是双方协商一致的结果，不是当事人的真实意思表示。3，该协议第三条其经济补偿额中月平均工资——元乘以——个月=——元的空白处数字，是申请人被被申请人以事先拟定好且其中充满陷阱，令申请人在瞬间难以察觉被申请人的真实意图情况下，在空白协议上签字后，被申请人单方面用手填写的，申请人并不知情。这并非申被双方平等自愿，协商一致的条款，被申请人也没有遵守诚实信用的原则。该条款称“本协议第二条履行完毕当日，甲方向乙方支付经济补偿…24671.50元”。但申请人至今未收到该笔经济补偿金。至于时隔二个多月后，即2011年5月4日在申请人的原工资卡账户中发现打进了24032.44元，明明记载的是工资，与该条款所载明的经济赔偿款24671.50元数额不同，日期也不同。被申请人的证据材料中以“广州市天河区地方税务局征管专用章”出具的《个人查询代扣代缴明细申报历史数据》的子项内容“国内人员因解除劳动关系的经济补偿收入”中总额栏有“24032.44元”，另外在收入所得起止栏有“2011年5月1日-2011年5月31日”的记载，但出具该证据的单位明确表示“本数据根据扣缴义务人（即被申请人）上报的数据提供”，由此可见这仅是被申请人的一面之词；同样的，该笔款项的数额与协议上载明的补偿款的数额不一致，因此该笔款项的真实用途不能以此确定。4，被申请人至今没有把所谓“终止劳动合同协议书”一式两份的其中一份给申请人持有，这也证明了被申请人单方面主导本协议的全部意思表示，申请人无法与之在平等基础上自愿与之协商一致。以上四个方面事实行为应视为被申请人与申请人尚未签订该协议，因为该协议不是在遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则基础上签订的。在该案中被申请人以此抗辩应不予采信。终上所述，被申请人以欺骗的手段单方面终止劳动合同，请求贵会根据《劳动合同法》第四十八条、第八十七条、第四十七条之规定，裁定被申请人应向申请人支付经济赔偿金。(邵阳律师网)

   三， 被申请人应向申请人支付其未给申请人出具解除劳动关系证明经济赔偿金2.5月×8000元/月=20000元。其理由如下：根据《劳动合同法》第五十条：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”可时至今日，被申请人仍未为申请人出具解除或者终止劳动合同的证明， 给申请人的就业或者领取失业保险金和办理社会保险手续造成实质损害。根据《劳动合同法》第八十九条：“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，给劳动者造成损失的，应当承担赔偿责任。”之规定，请贵会支持申请人的上述请求。(邵阳律师网)

                                                         代理人:邓琼泉

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